Transcurridos cinco años y medio desde su adopción, la
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (2008/52/CE) tiene
una paradoja sin resolver: a pesar de sus probados y múltiples beneficios la
mediación en asuntos civiles y comerciales todavía se utiliza en menos del 1% de los casos en la UE.
‘Rebooting’ the Mediation Directive, 2014 European
Parliament's Committee on Legal Affairs. Este
estudio, que solicitó las opiniones de hasta 816 expertos de toda Europa,
muestra claramente que ese desalentador resultado resulta de la débil aplicación de políticas de apoyo a la
mediación, ya sean legislativas o de promoción, en la casi totalidad de los
28 Estados miembros.
Estas son sus conclusiones finales:
“El análisis del marco regulatorio de la mediación en los
28 Estados miembros revela variaciones significativas en la aplicación de la
Directiva sobre la mediación. Por ejemplo, varios estados han optado por aplicar la
Directiva únicamente para los litigios transfronterizos, mientras que otros han
aplicado las disposiciones de la Directiva, en diverso grado, a las disputas
domésticas también, con lo que la institución presenta un régimen regulador
dual,
Una variedad de enfoques de implementación han representado
los esfuerzos de los países para lograr el delicado equilibrio, que persigue la
Directiva, entre el uso de la mediación y el recurso al litigio. Mientras que el artículo 5 de la
Directiva permite a los Estados miembros introducir elementos de mediación
obligatorias, incluidas las sanciones, la tradición de un enfoque voluntario de
la mediación ha prevalecido en gran parte en el ámbito legislativo en la UE. Pero los
países que han incorporado elementos obligatorios han pasado sobre él en diferentes maneras. Sólo
un país, Italia, ha ordenado la participación en la mediación como requisito
previo al litigio en un rango bastante ampliamente definido de controversias;
otro país, el Reino Unido, lo ha probado para las disputas por debajo de un
cierto valor monetario, pero luego lo retiró; Francia está probando la
mediación obligatoria en determinadas áreas temáticas, y una serie de países
que establecen como obligatoria la asistencia a las reuniones informativas
acerca de la mediación. Otros países han establecido incentivos financieros,
en lugar de mandatos, para fomentar la participación en mediación.
Un área de consistencia significativa y decepcionante, sin
embargo, es la información sobre el uso de la mediación en los Estados
miembros. La encuesta del estudio
confirma que el número de mediaciones, en promedio, es inferior al 1% de todos
los casos de litigio en la UE. Este
resultado es especialmente decepcionante, porque la encuesta también confirma
los datos contenidos en el estudio sobre "Los costes de la no-ADR ' de 2011. Como se ve a partir de ese y otros
estudios, la mediación puede ahorrar a los litigantes una cantidad
significativa tanto en el tiempo como en el costo, en comparación con el tiempo
y el costo del litigio.
Casi la totalidad de los 816 expertos de toda Europa que
respondieron al cuestionario del estudio creen que tendrían que estarse
produciendo más mediaciones. El
estudio analiza la evaluación de ciertas características clave de la eficacia de
las respectivas leyes en el fomento de la utilización de la mediación. Para obtener sus evaluaciones, el
estudio pedía a cada encuestado que clasificara el grado en que la regulación
de la mediación en su país promueve la mediación. Cada encuestado eligió una de tres
opciones en un espectro que va desde menos a gran alcance, para la promoción
más potente. Muchas de las respuestas
revelaron que los enfoques legislativos existentes no tienden a promover el uso
de la mediación.
El nivel de protección de la confidencialidad no afecta de
manera significativa el número de mediaciones. De hecho, la mayoría de los encuestados
indicó que la confidencialidad está garantizada, con pocas excepciones, o en
todos los casos, incluso en países en los que hay menos de 500 mediaciones
anualmente. Invitaciones a la
mediación desde los tribunales también han generado normalmente muy pocas mediaciones
aun cuando los jueces se considera que tienen un enfoque muy proactivo hacia la
mediación. Incluso cuando el proceso
interno para hacer cumplir acuerdos mediados es considerado relativamente
fácil, disipando la preocupación de que los litigantes podrían no participar en
una mediación por temor a que la aplicación de su resultado pudiera ser
demasiado engorroso, el número de mediaciones es baja.
Los sistemas de acreditación de los mediadores nacionales, tampoco, parecen ser un
factor determinante en la conducción de las partes a mediación con la
confianza necesaria, ya que los sistemas se consideran generalmente buenos y suficientes.
Aún cuando las normas de acreditación se consideran de alta valoración hay
pocas mediaciones.
Un número de países que ofrecen mayores incentivos para las
personas que elijan la mediación no sucede que muchos litigantes recurran a
este procedimiento alternativo; esto sugiere que, aun suponiendo que
incentivos importantes se pudieran proporcionar en éstos tiempos
económicos difíciles, no debe esperarse un aumento significativo en las
mediaciones basada en la aplicación de estos incentivos por sí solos.
La mediación en línea todavía se divulga por ser casi
inexistente en la mayoría de los Estados miembros, pero incluso su disponibilidad, en
algunos países, no muestra ninguna conexión con un uso frecuente de la
mediación.
En los Estados miembros donde los abogados están obligados
por ley a informar a sus clientes acerca de la mediación, el número de
mediaciones no es muy alta por esa sola razón, y lo mismo es cierto en
general donde se requiere a los litigantes para asistir a una sesión informativa
de mediación antes de presentar una demanda.
En resumen, todas estas características normativas,
identificadas en el estudio como la posible causa de la falta de
desarrollo de la mediación en la UE, no parece que resulten ser factores
decisivos en favor del uso de la mediación, incluso en los que se implementan
para su mayor aplicación. Por
el contrario, existen pruebas de que para producirse un aumento significativo
en el uso de la mediación es necesario la introducción de instrumentos para una
"mediación obligatoria "en los
sistemas jurídicos de los Estados miembros.
Por encima y más allá de la experiencia italiana, la gran
cantidad de las respuestas del estudio muestran que los elementos
obligatorios en la mediación -algo que en el pasado reciente fue por muchos
considerado como un "tabú"- ahora son aceptables para la mayoría de
la gente.
En la definición de la medida en que los elementos
obligatorios deberán ser introducidos, la preferencia de la mayoría de los
encuestados parece ser la de exigir a los litigantes probar el intento
de la mediación antes de presentar una demanda, aunque en determinados tipos de
casos solamente. En
una inspección más detallada de los datos, sin embargo, el estudio muestra que
una modalidad más "mitigada" de la mediación obligatoria
podría ser más apropiada. En
particular, dos formas mitigadas de mediación obligatoria -a saber, la
asistencia obligatoria a la sesión informativa y la mediación obligatoria con
la posibilidad de darse de baja si los litigantes no tienen intención de
continuar con el proceso- registran una preferencia mayor cuando se evalúan en
combinación.
La razón para la evaluación de las calificaciones de estas
dos medidas es de forma conjunta que ambos se centran en la idea de obligar a
los litigantes a, por lo menos, sentase juntos a considerar la mediación
en serio. Además, quienes se
oponían a la idea general de introducir elementos obligatorios en la mediación,
eran menos resistentes a sus formas mitigadas.
Por último, y quizás lo más importante, el modelo de
mediación obligatoria se ha demostrado generador de resultados positivos, como
lo demuestra la alta incidencia de las mediaciones en Italia, donde así se
regula por ley.
Sobre la base de los datos y el análisis anterior, el
estudio concluye que, a nivel legislativo, hay dos posibles cursos de
acción. En primer lugar, los
legisladores de la UE deberían considerar la posibilidad de optar por la
implantación de la mediación obligatoria
en ciertas categorías de casos. En segundo lugar, la UE debería establecer
la teoría de "número de relación equilibrada". Bajo este enfoque,
que no requiere un cambio en la legislación, los Estados miembros, utilizando
cualquier política a favor de la mediación de su elección, tendrá que
determinar un número objetivo claro, lo que representa un porcentaje
mínimo de las mediaciones que se realizan todos los años. A la luz de las políticas que
han demostrado generar mediaciones en la UE, es probable que todos los miembros
de los Estados miembros coincidirán de forma natural en la elección de otras
similares.
Finalmente, el estudio muestra que existe un apoyo
entusiasta por establecer una serie bien definida de medidas no legislativas destinadas a promover la
mediación que deben contar con el apoyo inmediato de la UE y los Estados
miembros. Todas estas
medidas se centran en el aumento de la información sobre la mediación,
que conducirían a los litigantes en la práctica a experimentar con la
mediación. El probable impacto
en el uso de mediación real resultante de la aplicación de estas medidas
no puede, sin embargo, estimarse con precisión.
En general, las respuestas del estudio transmiten el
mensaje de que la forma más efectiva de poner la mediación en el mapa de los
litigantes de la UE pasa por establecer una regulación normativa que vaya más
allá de la simple invitación a los litigantes civiles y comerciales para
reunirse con un mediador primero.”
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